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Sic vos non vobis nidificatis aves_Sic vos non vobis vellera fertis oves_Sic vos non vobis mellificatis apes_Sic vos non vobis fertis aratra boves (Virgilio)


L’emergenza sanitaria, che stiamo vivendo e della quale non conosciamo ancora la durata, ha dimostrato la perdurante validità delle statuizioni costituzionali.
Giannini aveva a suo tempo ammonito che la massimizzazione di un solo interesse pubblico affidato alla cura di una pubblica amministrazione, avrebbe inevitabilmente determinato il sacrificio totale degli altri interessi pubblici, come era avvenuto quando il fisco sabaudo, con efficienza e spietatezza inusitata, aveva ridotto in miseria i ceti rurali del Mezzogiorno.
Nella contingenza attuale della pandemia, la facoltà di massimizzare l’interesse sanitario è stata affidata, senza riserve né bilanciamenti, a tecnici incontrollati e incontrollabili.
La tesi della dominanza assoluta del diritto alla salute ed alla vita considera del tutto giustificati la compressione del diritto al lavoro ed alla protezione dei livelli occupazionali, il sacrificio dei diritti di libertà dei cittadini e dei loro diritti alle relazioni sociali ed affettive, ed in ultima analisi la rinuncia al conseguimento di quello stato di completo benessere psico-fisico che qualifica la salute non solo come assenza di malattia.
Non è però idonea a spiegare l’impegno richiesto ai sanitari di ogni grado, alle forze dell’ordine, ai vigili del fuoco, ai militari, agli addetti ai servizi pubblici essenziali (acquedotti, fognature, smaltimento dei rifiuti, trasporti pubblici, servizi cimiteriali, uffici pubblici), ai produttori e fornitori di primari beni della vita (alimentari, medicinali, tabaccherie, giornali) e ad altre categorie di lavoratori (dei servizi elettrici, telefonici, postali), ai quali è stato richiesto di continuare a lavorare nonostante il rischio per la loro vita (cfr. dpcm 22.03.2020).
Vi è chi ha ritenuto di assimilare il nostro “lockdown” allo stato di guerra ed alle sue restrizioni, definendolo come uno ”stato di assedio sanitario”.
E tuttavia, anche sotto il pericolo mortale dei bombardamenti, la vita di relazione e quella produttiva non si sono fermate, pur con le cautele imposte a tutela della vita dei cittadini (coprifuoco, ricoveri in rifugi attrezzati, trasferimento di attività produttive in luoghi meno esposti, sfollamenti dai teatri di battaglia, ecc.).
Anche nello stato di guerra le istituzioni hanno continuato a operare quel ragionevole ed equilibrato bilanciamento dei valori costituzionali, oggi richiesto dai giudici costituzionali per qualsiasi vicenda (sent. 58/2018, cit.).
3) Necessità del lockdown e criticità delle scelte istituzionali discrezionali adottate
L’eccezionalità della pandemia trova i suoi precedenti storici in epoca moderna, per magnitudo della diffusione planetaria e per la sua straordinaria carica letale, soltanto nella febbre spagnola di cento anni fa, quando tuttavia le strutture sanitarie e lo stato di benessere delle popolazioni erano già state fortemente compromesse dalla prima guerra mondiale.
Un equivoco deve essere dissipato subito. Non si vuole mettere in discussione la misura di prevenzione definita con la sintesi verbale del <>, scelta operativa che è stata adottata da tutti gli Stati, alcuni dei quali stanno purtroppo pagando a caro prezzo di vite umane ritardi e sottovalutazioni della natura eccezionale dell’emergenza sanitaria.
Sono invece da discutere le concrete modalità giuridiche con la quale lo “stato di eccezione” è stato dichiarato ed imposto nel nostro ordinamento.
Il Covid19 va collocato infatti nella categoria della “emergenza nazionale sanitaria” ed in quella dei “grandi rischi” (d. lgs. 31.01.2018 n. 1, codice della protezione civile, art. 7). Per ciascuna di queste eventualità sono già stati da tempo apprestati i procedimenti e gli strumenti giuridici per provvedere (d. lgs. 1/2018, artt. 23-24).
Il governo ha affrontato l’emergenza per gradi, prima con una ordinanza nazionale del Ministro della Salute del 31.01.2020, subito sostituita in pari data da un'ordinanza del Presidente del Consiglio, e poi ancora con un decreto legge (il n. 6/2020). Tale decreto indica solo in via generica ed esemplificativa le limitazioni alle libertà personali, che avrebbero potuto essere imposte dalle autorità competenti.
Tale decreto è stato sostituito (rectius,abrogato) dal decreto legge 25.03.2020 n. 19 che ha fornito un lungo elenco di attività vietate o assoggettate a drastiche limitazioni, senza tuttavia indicare le norme di legge alle quali si sarebbe derogato, né la durata delle misure eccezionali. Non è revocabile in dubbio che la “madre di tutta la decretazione d’urgenza”, come è stata definito quest'ultimo decreto, si sia sottratta alla riserva di legge richiesta dalla Costituzione per la disciplina dei diritti e delle libertà fondamentali.
I quattordici decreti legge che si sono succeduti in meno di quattro mesi, in una spasmodica ricerca di aggiustamenti, correzioni, revoche delle misure adottate, hanno fissato divieti, vincoli e interventi, trovando poi ulteriore attuazione mediante il ricorso allo strumento del D.P.C.M., che avrebbe dovuto svolgere la funzione di specificare e concretizzare i principi contenuti nei decreti legge.
I dodici DPCM emanati finora dal governo, si sono caratterizzati come atti monocratici del Presidente del Consiglio, non essendo stati emanati a seguito di una deliberazione dell'organo collegiale di governo, ma solo d’intesa con il ministro della Salute, ed una consultazione di alcuni ministri interessati, che sono stati meramente sentiti. Tutti i decreti (sette dei quali hanno cessato la loro efficacia, essendo stati revocati o sostituti da decreti successivi) hanno indicato come loro presupposto uno specifico parere fornito dal Comitato tecnico-scientifico nominato dal Direttore del Dipartimento della protezione civile.
I pareri emanati da tale organismo consultivo sono stati progressivamente integrati, modificati, revocati, determinando l’accavallarsi “a cascata” della serie di DPCM aventi ad oggetto sempre le misure per contrastare l’emergenza Covid19. In una situazione di eccezionalità e di urgenza la confusione, la contraddittorietà e l’incertezza sul da farsi possono essere certamente giustificate. Non può dirsi altrettanto per la mancanza di quasi tutti i requisiti di legalità richiesti dalla Costituzione e dalla giurisprudenza costituzionale.
In primo luogo, se può accogliersi la qualificazione che una parte della dottrina ha fornito dei DPCM come aventi natura sostanziale di ordinanze nazionali contingibili e urgenti, è agevole individuare alcuni vizi capitali, quali il difetto di specificità degli interventi (che le ha trasformate in ordinanze normative “libere” da vincoli sul contenuto), la sostituzione degli organismi scientifici consultivi nazionali (ISS, INAIL, ISPRA, ENEA) con il comitato tecnico-scientifico della protezione civile, dai poteri a espansione indefinita, e soprattutto dai pareri sottratti alla conoscenza ed alla trasparenza, avendo il Commissario straordinario alla protezione civile adottato la decisione di secretazione dei verbali della sua attività e perfino dei pareri che il Presidente del consiglio poneva a presupposto della decretazione d’urgenza e dell’adozione dei DPCM.
Della decisione di secretazione si ignorano la data, il numero di protocollo, l’oggetto, la durata. Per quest’ultima è stato solo comunicato in una conferenza stampa della protezione civile, che i verbali sarebbero rimasti sottratti alla ostensibilità fino alla durata dell’emergenza, ancora una volta violando non solo il principio di obbligo di trasparenza e di motivazione, ma anche quello della durata predeterminata della misura straordinaria.
E' necessario ricordare il principio affermato dalla Corte Costituzionale al suo esordio, dopo avere premesso il carattere amministrativo e non normativo delle ordinanze prefettizie di urgenza, che le ordinanze contingibili ed urgenti devono garantire la “efficacia limitata nel tempo in relazione ai dettami della necessità e dell'urgenza; adeguata motivazione; efficace pubblicazione nei casi in cui il provvedimento non abbia carattere individuale; conformità del provvedimento stesso ai principii dell'ordinamento giuridico” (Corte Cost. Sent. 8/1956).
A tali principi vanno aggiunti quelli della conformità all'ordinamento europeo, dell'adeguatezza e della proporzionalità (Corte Cost. 127/1995 e 115/2011) e della indicazione specifica delle norme (incluse quelle costituzionali!) cui si intende derogare. Molte delle misure governative non reggerebbero a tale scrutinio.
In secondo luogo, i pareri tecnico-scientifici, sulla cui base il presidente del consiglio dei ministri ha finora adottato le sue decisioni, sono veri e propri provvedimenti amministrativi, la cui natura di documenti ex lege 241/1990 non potrebbe essere revocata in dubbio, e non meri atti istruttori sottratti al principio della trasparenza, come ha arditamente sostenuto la protezione civile.
In terzo luogo, occorrerà chiarire la natura e l’efficacia dei cosiddetti protocolli, redatti dalle più disparate autorità, dei quali si ignora l’origine, la natura, l’efficacia (alcuni sembrano avere origine pattizia, come quello concordato (dopo la sua entrata in vigore…) con la conferenza nazionale episcopale; altri hanno origine unilaterale, ma sembrano essere aperti a proposte di modifica, ad es. da parte della conferenza-stato-regioni).
La caratteristica unificante di tutti i protocolli è che prescindono da qualsiasi forma di partecipazione preliminare (e spesso anche successiva alla loro emanazione) con le categorie sociali interessate alla loro esecuzione.
Le autorità di governo e quelle scientifiche, proclamando la stereotipata formula pugilistica di “non abbassare la guardia”, si affannano a sottolineare l’immanenza del rischio sanitario e dell'eventualità che i contagi possano riprodursi in misura significativa all’inizio dell’inverno.
Vorrei estendere tale invito anche alla necessità di non abbassare la guardia per quanto concerne la legalità istituzionale.
Non sarà più come più come prima, viene ammonito da molti. Sono d’accordo, purché venga esteso l’avvertimento anche alle scelte inutilmente repressive adottate, spesso in modo indiscriminato, quando sarebbero stati necessarie e sufficienti le ordinarie misure di prevenzione.
4) Un contributo propositivo per il futuro
Alla luce dell’esperienza finora svolta, ritengo sarebbe doveroso prendere atto degli errori commessi finora per mancanza di esperienza e di professionalità di molti degli attori istituzionali coinvolti, e farne tesoro. In primo luogo, è opportuno rinunciare all’applicazione del principio “cosa fatta capo ha”, in nome di una strumentale effettività a scapito della legalità, violando i principi ordinamentali anche senza l’assoluta necessità di una loro deroga. In secondo luogo, è necessario tutelare la trasparenza e la partecipazione, non solo quella istituzionale ma anche quella sociale, quali precondizioni per ottenere il più ampio consenso sulle misure repressive da adottare, anche quelle impopolari, per evitare prevedibili fenomeni di contestazione sociale o di vero e proprio rigetto.
In terzo luogo, è indefettibile la modifica della deriva tecnocratica e scientista che ha sospinto il governo a subordinare le proprie scelte politiche a opinioni tecniche elitarie, opache, contraddittorie e non verificate in un confronto trasparente della comunità scientifica.
Il rischio per le istituzioni, di uno loro stravolgimento della nostra forma di governo basata sul parlamento e su un governo democraticamente eletti, in una dittatura sanitaria sottratta a qualsiasi controllo, sarebbe altrettanto micidiale di una ripresa del Coronavirus.
Prof. Paolo Dell'Anno
professore ordinario a.r. Di Diritto Amministrativo